Dr. Enézio de Deus Silva Júnior
em 9/8/2007

DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

Enézio de Deus Silva Júnior é Advogado; Gestor Governamental / Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental / Secretaria da Administração da Bahia; Pós-graduado em Direito Público pela UNIFACS; Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família, do Instituto de Direitos Humanos Abdias Nascimento, do Núcleo de Estudos de Gênero da Universidade Estadual de Feira de Santana-Ba; Professor de Direitos Humanos da Academia de Polícia Civil/Ba e da FTC/EAD. Autor da obra "A Possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais".

1- Segundo Luiz Mello de Almeida Neto: "o modelo de família constituído por um homem e uma mulher, casados civil e religiosamente, eleitos reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a partir de um ideário de amor romântico, que coabitam numa mesma unidade doméstica e que se reproduzem biologicamente com vistas à perpetuação da espécie, ao engrandecimento da pátria e à promoção da felicidade pessoal dos pais não esgota o entendimento do que seja uma família.” Como o senhor definiria família nos dias de hoje?
R: Tal afirmação passa longe do que, hoje, deve ser compreendido como uma entidade familiar - ao menos, perante as novas demandas sociais e nuanças do moderno Direito de Família. O que diferencia a família, de todas as formas possíveis de agrupamento humano, é o afeto especial que une os seus membros, na clara perspectiva de uma vida em comum, por meio da qual sejam partilhadas não somente responsabilidades, mas, especialmente, sentimentos, desejos, em prol da felicidade dos que a integram. A família, em nossos dias, é o espaço de subjetividades, culturalmente modelado, por meio do qual uma, ou mais pessoas afetivamente unidas (ainda que não coabitem estritamente no mesmo espaço físico), procura(m) se desenvolver da melhor forma possível, tecendo a sua realização. É o lócus sagrado do afeto, por excelência, sem o qual resta difícil (senão, impossível) pensar no melhor desenvolvimento humano. Por isso, uma das mais graves injustiças é a negação do status de família a pessoas que, por se amarem, resolveram caminhar juntas. A realidade biológica, por si só, sempre será insuficiente para compreendermos a profundidade dos laços afetivos. Mais do que um dado da natureza, sustentado pela consangüinidade, a família é teia afetivamente edificada que, pelo primado da liberdade individual, sustenta-se pelo querer bem mútuo. O mais importante é a constatação de que, ao contrário das alegações de ruína ou crise total da família, essa está, como bem pontua Elisabeth Roudinesco, em constantes mudanças e bem pronta para tal. "Nossas lentes" é que, muitas vezes, não dão conta da sua fantástica dinâmica...

2- A resistência elevada pelos que se opõem a adoção por homossexuais, pauta-se principalmente na alegação de especialistas ligados à área da psiquiatria e da psicanálise que alertariam para o perigo da identificação das crianças com o modelo dos pais, o que as levaria, por “lealdade afetiva”, a se tornarem também homossexuais. Essa alegação é plausível e correspondente à realidade?
R: Tenho que ver os estudos destes "especialistas"! Cientificamente, se houvesse constatação em torno desta referida "lealdade afetiva", não teríamos prole nitidamente homossexual fruto de educações heterossexistas e de pais (presumidamente) heterossexuais - até porque, no campo da complexa tríade sexo/gênero/orientação de desejo, podemos, no máximo, presumir temporariamente, porque, para a Psicologia moderna, os consensos caminham no sentido de que a movimentação a as diversas manifestações da estrutura de desejo humana são flexíveis e mutantes. Para a identificação de um educando com o modelo do pai e o modelo da mãe, longe da necessidade da presença física de um homem e de uma mulher, é preciso que o(s) que educa(m) exercite(m) sentimentos culturalmente atribuídos como maternos e paternos, na dosagem de cuidado e de amor que cada dinâmica familiar demandará. A Psiquiatria e a Medicina, como um todo, já se afastaram das construções em torno da homossexualidade, desde quando já se descartou, por completo cientificamente, a orientação homoafetiva de desejo como algo patológico, desviante, clinicamente problemático, motivo de "investigações". Houve resistência, para que, hoje, a homossexualidade seja, cientificamente, considerada como uma das naturais/possíveis manifestações da estrutura de desejo e do afeto humano. Os estudiosos (da Psicologia) mais preocupados em avaliar a fundo a homossexualidade (causas, possíveis curas, reversões clínicas) são, justamente, os que foram "alertados" e proibidos, pelas determinações de diversas entidades internacionais deste ramo científico, por tentarem associar, direta ou indiretamente, a homoafetividade com qualquer interpretação de comportamento ou sentimento doentio, de necessária "correção". Nesta mesma direção, firmou a sua postura, cientificamente respaldada, o nosso Conselho Federal de Psicologia, através dos termos da Resolução nº 001/99 (de autoria da competente pesquisadora, Profª. Drª. Ana Bock, Presidenta do CFP). Foi por perceber que os questionamentos à minha defesa teórica passariam por perguntas como esta, que o maior item de capítulo, dentro do livro, chama-se: "Da Viabilidade Psicológica da Educação Pelo Casal Homossexual". Das incursões que fiz pela Psicologia do Desenvolvimento Infantil, bem assim, pautando-me pelas pesquisas que estudam rebentos de uniões ou famílias homossexuais, desde as décadas de 60 e 70 no mundo (Europa e Estados Unidos, especificamente), restam-me claros os consensos científicos de que a orientação afetivo-sexual dos pais, de per si, não determina "modelagem" na dos filhos, sejam biológicos, sejam adotivos. Na construção da subjetividade afetiva e sexual (dentro da qual a direção que será tomada pelos desejos é apensas uma das faces), há tantas influências, que, quanto ao gérmen da orientação sexual especificamente, a ciência ainda não apresenta estudos aceitos como consensos. Ao meu ver, preocupações como estas (de tais "modelagens", "influências de imitação" e "lealdades todas") já evidenciam preconceito, porque partem da homossexualidade enquanto algo prejudicial, doentio e/ou não-desejado. Minha preocupação maior, ao contrário, é o que estamos querendo impor, em matéria de sexualidade/afetividade, às crianças e adolescente - que, inclusive, têm o direito fundamental de expressarem, naturalmente, os seus desejos e sentimentos. Meu outro temor é o de que um menor institucionalizado (abrigado), por possuir trejeitos homossexuais evidentes (por questões somente de gênero ou de orientação sexual mesmo), seja preterido e fique a infância inteira no abrigo, porque o(s) suposto(s) adotante(s) não deseja(m) ter "dor de cabeça" com ele/ela em matéria de orientação sexual na vida adulta. Por que não aceitar, com naturalidades, as diversas nuanças e possibilidades afetivas e sexuais da vida? Estas questões, sim, preocupam-me bastante.

3- Como a doutrina vem encarando a “existência” de outros modelos de família, além dos três legalmente admitidos, que são o legitimado pelo casamento, o originado da união estável e o monoparental?
R: Boa parte da doutrina, em matéria de Direito de Família, infelizmente, não tem cumprido com o seu papel crítico-transformador no Brasil. Neste sentido, os parágrafos do artigo 226 da atual Constituição Federal de 1988 tem sido ainda vistos de modo taxativo, literal, exaurientes e a partir de uma pressuposição heterossexual equivocada. Até o fim da vigência da Constituição de 67-69, o então art. 175 atrelava a proteção à família à constituição pelo casamento (que pressupunha a diversidade de sexos). O caput do atual e já citado art. 226 (CF/88) promoveu uma estrutural quebra de paradigmas, na determinação de que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". E, neste particular, quem dirá ao ente estatal o que é uma família será a própria sociedade (não são os congressistas de visão doutrinário-religiosa, não são as igrejas, não são os julgadores). Uma releitura constitucionalmente sistemática e apurada do referido artigo (assim como da legislação infraconstitucional que apresenta os tipos familiares da sua pergunta) conduz à percepção de não haver um grau axiológico ou jurídico-hierárquico entre tais tipos familiares. Assim, os modelos previstos nos parágrafos do art. 226 não exaurem toda complexa teia dos possíveis tipos familiares, diante do conjunto das disposições constitucionais vistas sob o crivo dos princípios basilares da igualdade e do respeito à dignidade humana (haja vista a palavra "também", por exemplo, constante no § 4º, deste mesmo artigo). Além da inexistente hierarquia, devem-se reconhecer a legitimidade e a constitucionalidade dos outros modelos familiares não referidos literalmente, posto haver expressões inequívocas na Carta Magna, que exigem uma hermenêutica aberta ou inclusiva - partindo da Constituição, para todo o ordenamento positivo. O § 4º, por exemplo, protege a família monoparental, independente da orientação sexual de qualquer dos pais e dos seus descendentes. Assim, o ente familiar homoafetivo monoparental já goza de proteção constitucional desde 1988 (o que só vem a corroborar que a adoção por homossexual solteiro, assim como as outras formas de colocação de menor em família homossexual monoparental substituta, por exemplo, é plenamente constitucional). Como não há, até o momento, lei federal que regulamente os efeitos jurídico-familiares da união homossexual, muitos magistrados e Tribunais do país têm, acertadamente, conferido todo o plexo de direitos familiais a tais estruturas familiares homoafetivas biparentais, mediante o recurso integrativo da analogia (art. 4º, LICC / art. 126, CPC). Na lei, apontam-se mudanças relevantes que, implicitamente, já deixam clara a proteção que deve ser conferida à união homossexual biparental - é um exemplo o art. 5º da Lei Maria da Penha, que se refere a qualquer relação íntima de afeto, independente de orientação sexual. O que o Poder Judiciário não pode é silenciar diante do caso concreto, ante o princípio-dever da sua inafastabilidade (art. 5º, XXXV). Integro o rol (já considerável) de doutrinadores que vêem o caput do artigo 226 como uma cláusula de inclusão e que, por esta simples, mas estupenda razão, havendo amor, perspectiva de vida em comum (até mesmo independente de interesses sexuais), ostensivibilidade, estabilidade e notoriedade, estamos diante de uma família, que merece tanto respeito e proteção quanto as demais. O problema é que temos um histórico de controle do Estado (e de instituições diversas) sobre a dinâmica das nossas vidas afetivas, familiares, sentimentais, sexuais... e isso é defeso ao ente estatal. O seu compromisso deve ser, tão só, o de zelar pela preservação da dignidade das pessoas, sozinhas ou agrupadas, independente de qualquer tipo de ingerência indevida ou de restrição discriminatória. Lutar por isso é um dos compromissos da melhor doutrina em matéria de Direito de Família.

4- O senhor acredita que o livre exercer da sexualidade, em que pese a homossexualidade, se faz meramente fruto de uma simples escolha ou opção?
R: A manifestação do direcionamento dos desejos, ou seja, a atração do ponto de vista sexual (que caracteriza o que vem sendo denominado de "orientação sexual" ou de "orientação afetivo-sexual") não é fruto de escolha ou opção. A Psicologia, inclusive, já sedimentou consenso nesta direção. Assim, independente de a pessoa ser homossexual, bissexual, heterossexual (e até mesmo de preferir não se enquadrar), ela pode optar, tão só, pela forma como vivenciará as expressões dos seus desejos. Determinar, livremente, a direção dos mesmos ainda é algo que, experiencial e clinicamente, nunca se detectou. Pela pergunta que me é dirigida, eu posso afirmar, inclusive, que ainda estamos submersos e manipulados por diversos dispositivos ideológico-discursivos (e por construções que tentam se afirmar científicas) que impedem um livre exercício da sexualidade, na mais plena acepção deste termo - inclusive porque exercer plenamente a sexualidade passa além de analisar se a orientação sexual é escolha ou opção; é uma questão de libertação cidadã, que ainda assusta os mais conservadores. Exercê-la com total liberdade demanda considerar as complexas nuanças da tríade sexo/desejo/gênero, especialmente no particular contexto dessa última categoria relacional, que diz respeito às formas de se sentir e de se estar dentro das representações de masculino e feminino engendradas culturalmente. Para além da lógica binária que perpassa as questões de gênero (homem x mulher, macho x fêmea, masculino x feminino) e de orientação sexual (gay x lésbica, homossexual x heterossexual), o mais fundamental é que lutemos pelo respeito integral a pessoa, na sua forma particular de agir afetiva e sexualmente (em conformidade com o que sente), no único limite (único) ético necessário: o de que este agir não fira direito de outrem.

5- Como a união homoafetiva vem sendo tratada no cenário internacional?
R: O tratamento político-jurídico que vem sendo dado às uniões homossexuais apresenta retrocessos e avanços. Só em pensarmos nos vários países que ainda criminalizam a prática da homossexualidade, já é possível percebermos o quanto ainda teremos que avançar em matéria de direitos humanos na órbita familiar. Os países nórdicos (Holanda, por exemplo, que primeiro legalizou por completo a adoção por casais homossexuais no mundo) constituem o grupo dos mais arrojados no deferimento de direitos vários aos casais de pessoas do mesmo sexo. Há as nações de respeito intermediário a tais casais, como a França, por exemplo, cujo Pacto de Solidariedade (de 15/11/1999) ainda é extremamente limitado: não trata de filiação, não defere visto de permanência, não versa sobre transmissão de pensão... Mas, sem dúvida, é um instrumento contratual específico que significou um significativo avanço nesse país. Caso tivesse sido aprovado no Brasil, o já quase esquecido Projeto 1.151/95 (de autoria original da então Dep. Marta Suplicy), faria o Brasil figurar entre as nações que já legalizaram os efeitos civis da união homossexual. Apesar das confusões e afirmações levianas, tal Projeto nunca visou a dar status de casamento a tal união. Apenas preveria direitos certos e mais do que justos de convivência, que já vem sendo, a duras penas, deferidos pela jurisprudência. O Brasil, pois, situa-se entre os países que não criminalizam a homossexualidade, mas, por outro lado, nada promulgou de substancial, da parte do seu Poder Legislativo Federal, que pudesse beneficiar, direta ou indiretamente, os que convivem, de modo estável, com pessoas de sexo idêntico (o art. 5º da Lei Maria da Penha é uma leve exceção). Em pensar que grande parte dos nossos congressistas ainda não compreendeu a simplicidade e a importância do caráter laico do nosso Estado, resta-me a certeza de muito ainda termos que lutar, para que a Câmara e o Senado parem de falar em doutrinas religiosas e de se posicionarem sem a devida fundamentação científica em matérias de cidadania e de direitos humanos, como os pleitos das famílias homossexuais...

6- No Brasil a burocracia que envolve a adoção é dantesca e caso um casal de heterossexuais queira adotar, enfrentará invariavelmente uma verdadeira via crucis. Um casal de homossexuais que expresse o desejo de adotar, enfrentará as mesma dificuldades do casal hetero?
R: Apesar de algumas Varas da Infância e Juventude serem ágeis no processamento das adoções e de, por outro lado, eu estar ciente de que a ineficiência no andamento de muitos processos é uma realidade incontestável, a adoção (estatutária), por ser colocação definitiva de menor em família substituta (seja monoparental ou bi-parental, pleiteada por homossexuais, bissexuais ou heterossexuais), merece cuidado especial no seu tramitar - porque é um ser, em especial processo de desenvolvimento, que está em questão, em meio a adultos desejosos de exercerem a maternidade/paternidade. Assim, independente da orientação sexual de quem pleiteia a adoção, ela deve ser criteriosa mesmo, o que não significa ser burocrática, no sentido pejorativo (não weberiano da palavra). Sem dúvida, as exigências que são postas aos casais homossexuais têm se mostrado mais contundentes, somente por conta dos preconceitos. O mais importante é exigir que, pelo princípio da igualdade e pelo primado da dignidade humana, casais sejam tratados sem distinção quando da provocação do Poder Judiciário. Esse não pode distinguir, no andamento e na prestação jurisdicional, onde a lei não o faz. Mesmo que um Juizado não aceite um par homossexual como casal pretendente à adoção (no seu cadastro), esse pode peticionar, em conjunto, ao(à) magistrado(a). Qual a impossibilidade "jurídica" para que haja o indeferimento do pedido? Os entreves estão muito mais na subjetividade e nos critérios de moralidade do que no ordenamento jurídico. Mais importante do que o juiz, o advogado ou o promotor, é a equipe inter-profissional do Juizado (psicólogos, assistentes sociais), que está, cientificamente, respaldada para avaliar a ambiência de qualquer família sob o crivo das emoções, da sociabilidade, da convivência prática. As leis que versam sobre o instituto da adoção, não versando sobre orientação sexual, apenas exigem que, se duas pessoas forem adotar, elas estejam em regime de união estável (o ECA ainda utiliza a expressão "concubinos" já revista) ou sob a chancela do casamento. Como não há lei federal no Brasil a regular a união homoafetiva, a analogia se mostra o recurso adequado e juridicamente exigido, pela própria legislação, para suprir a lacuna. Aconselhar que somente um(a) dos(a) homossexuais (que integram o par) adote enquanto falso-solteiro(a) é postura aviltante e que só deita reflexos negativos à segurança jurídica do adotando, que poderia ser, juridicamente, filho(a) de duas pessoas que a amam.

7- Como os tribunais vêm reagindo a essa “nova” realidade, que é o desejo expressado por parte de casais de homossexuais, em adotar?
R: Os Tribunais vêm reagindo a passos lentos - e não poderia ser diferente em face de uma estrutura, ainda tão conservadora, como o Poder Judiciário. Mas, tendo-se como parâmetro os Poderes Legislativo e Executivo, o Judiciário tem sido a estrutura de Estado que mais contribuições vem dando para a progressiva equiparação das uniões homoafetivas com as uniões heterossexuais, em termos de deferimentos dos diversos direitos familiares. E, no particular pleito de adoções em conjunto por casais homossexuais, a tendência inexorável é o fortalecimento da jurisprudência que vem despontando favoravelmente no país. As mudanças são tão positivamente sensíveis, que, por exemplo, quando do lançamento da 1ª Edição do meu livro pela Juruá, não havia um só caso no Brasil de formalização de vínculo adotivo de um menor com duas pessoas do mesmo sexo. Por conta dos primeiros deferimentos em 2006, a obra foi para a 2ª Edição e, agora em julho (deste ano), para a minha felicidade, para a 3ª, o que significa não somente uma confirmação teórica, mas sinais de que (fazendo com que as leis cumpram os fins sociais aos quais se destinam), o Poder Judiciário brasileiro, através de algumas Varas da Infância e da Juventude, está enxergando o afeto familiar para além de restrições discriminatórias. Hoje, são quatro casos confirmados no Brasil. Falar de adoção por homossexual solteiro é "ponto ultrapassado" (não há vedação e qualquer solteiro pode adotar, como a legislação prevê). Nem é preciso manifestar, nos autos, a própria orientação sexual (o que seria, também, uma forma de preconceito). Aceitar casais homossexuais como pretendentes nos cadastros de adoção, bem como possibilitar (pelo princípio da igualdade, do respeito à dignidade e com base na analogia com a união estável) o regular processamento do feito formulado por estas famílias bi-parentais homoafetivas é mais um dos desafios (sob forma de demanda social de muito tempo) que se põe à frente de um Estado, como o nosso, que se afirma Democrático de Direito. Eis o desafio posto... Aproveito e agradeço a atenção dos internautas e à Juruá especialmente, pelo compromisso ético-humanístico para além do seu tempo.

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